法老王的部落格~王至德律師

所以謂代筆遺囑是指由立遺囑人以外的人代替立遺囑人寫遺囑，這在民法第 1194 條有相關的規定「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使 見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及 代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應 按指印代之。」，其遺囑的內容當事必須是立遺囑人的意思，然後由其中一個見證人把遺囑人所口述的遺囑內容筆記下來後，再由立遺囑人及三個見證人(包括記下遺囑的見證人)簽名，這份代筆遺囑才會有效成立。

以前因為都是用筆寫，所以不太會有什麼問題，不過後來有了打字機，再後來電腦普及了，很多人習慣用電腦打字，就會產生一個問題，見證人在筆記遺囑內容的時候，可不可以用電腦打字然後再印出來簽名？

這在之前是有爭議的，而且實務上有一些公家機關很僵化的認為既然法條的用語是「筆記」，那就應只能是用「筆」記下來，也就是說打字機、電腦打字都是不行的，不過在法院的認定上其實早在民國86年的時候，最高法院就有判決表示可以用電腦打字然後印出來用簽章就好了，不過在繼承登記上都還是死守只能用筆記，其他方式都不行，一直到近幾年內政部終於把繼承換記法令補充規定修正為「代筆遺囑，代筆人除親自以筆書寫為之外，並得以電腦或自動化機器製作之書面代之。」，從此以後，公家行政機關與司法單位終於統一見解，即使以電腦打字列印亦不影響代筆遺囑的成立及生效，講白一點就是可以用電腦打字製作代筆遺囑了！

霍夫曼在最近一年來於世界各地展出大型的黃色小鴨(其實應該叫黃色巨鴨)，引起很多的迴響，不過到了臺灣之後，似乎霍夫曼就走掉了似乎就走調了.....。不過本文不是要討論霍夫曼有沒有走掉或是黃色巨鴨有沒有走調，本文是想討論黃色小鴨的著作權。

根據報導范先生主張霍夫曼並未取得黃色小鴨的著作權，這句話的文字上來看是對的，不過范先生真正的意思應該是指霍夫曼沒有取得黃色巨鴨的著作權，如果是這樣的話，那這還真是個天大的錯誤。要知道依現行的著作權法，著作權的是不用登記，只要完成著作就可以受到法律的保護，也就是說，黃色巨鴨只要具有所謂的「原創性」，有一定的表達的形式、並且是屬於人類精神的創作的話，就會取得著作權。而黃色巨鴨是把原來一般認知的黃色小鴨給巨大化，而這個巨大化就可以被認為是具有原創性，而且以黃色巨鴨的方式表達，而且也是霍夫曼表達他的簡單、平靜的創作理念，當然是一個著作權法上所承認的著作物，也受著作權法之保護。而智慧財產局的局長王美花，對前在立法院中應立委要求對本案作出的說明：「霍夫曼將黃色小鴨大型化有創作性」可以說是完全正確的見解。

只要是注意的是，上面討論的是黃色巨鴨的著作權，如果是一般傳統的黃色小鴨的著作權的話，應該是歸屬於原始創作黃色小鴨的人所有。

「老王老王，我的畫被人家給盜用了耶，我好生氣喔，我要告他！」「好，好，那先把手頭上有的證據資料給我看一下。」(五分鐘後)「有沒有可以證明這個確是你畫的證據？」「幹嘛要什麼證據？全世界的人都知道這是我畫的呀！！」「是啦是啦，你這麼有名，當然大部分的人都知道呀，只是有一個人可能不知道。」「誰？」「法官......」

其實這就是最常見的會敗訴的著作權案件的類型，當我們好不容易完成了一篇好文章、拍了一幅美麗的圖片或是畫了一幅美麗的圖片之後，都沒想到要去為自己的創作留下創作的證據，以致到日後被別人盜用的時候，想要去追究對方的責任，卻沒有辦法。

其實要證明自己是著作人的方法有很多，像是拿去請公證人公證，或是公開發表之類的方式，一旦留下證據，日後著作權被侵害的時候，就不會苦於無法證明自己確實是著作人而導致敗訴的結果了。

老施：老王老王，為啥我的當事人說他用「旅遊旅行社」申請商標被打槍啊？用旅遊當旅行社的名字不是最好了嗎？就像棒球隊棒球隊一樣，讓人一眼看就知道是棒球隊，不會以為是踢足球的呀！

老王：話不是這麼說的，其實商標法第29條有規定：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」，所以當然不能用旅遊旅行社申請商標註冊啊！

老施：老王，你可以講中文嗎？

老王：就是說，如果你申請的商標是你要使用的那個行業的內容的話，那就不能申請，像把蘋果用在電腦，因為電腦業的商品或服務都不會被認為跟蘋果有關係，所以就可以用。但是像旅行社當然就是會從事旅遊相關的事情，所以你不能用「旅遊」當作旅行社的註冊商標啦！

老施：為啥？這與我們的認知也太不符合了吧。

老王：你真的想知道嗎？

老施：算了，我不是認真的，要是你又說一堆外星話，誰聽得懂。

老王：......。

之前接過一件合約爭議的案件，所內的同事一直表示就是要解約然後告對方就好了，當事人則是一下子說要告，一下子又說要給對方一個最後的機會，然後前後大概給了三次"最後的機會"，從我接手後也拖了兩個月還是沒談出一個結果來。也因為我方的意見不一致，也導致在談判的時候連對方也搞不清楚我方的立場是什麼，嚴格說起來是一個失敗的談判，不過我的立場始終沒有改變，那就是需要為當事人謀求最大的利益！

當然，我知道只要告下去，其實後面的處理就變得很單純，對於事務所而言當然收入也會比較好，也因為所內一直希望我說服當事人提起訴訟。只是單純以當事人的立場而言，訴訟實在是變數太大，而且也沒有把握一定可以拿到勝訴判決，最重要的是當事人並不是一個可以承擔風險的人，一旦真的敗訴，所受到的損害將遠大於勝訴所可能帶來的利益，也因為我一直堅持與對方談判，並朝和解的方向前進。

最後沒有意外的還是簽下了和解書，而我也為我方爭取了大於原本預期的利益，不過在這件案子裡我並沒有為事務所帶來太多的利益，不過這就是我的做事方式呀，謀取當事人最大的利益，而不是採取對於律師而言最輕鬆或可以賺最多錢的方式，因為律師與當事人間所存在的是一個信任的關係，今天當事人肯把案件交到律師的手上，自然是相信律師能為他爭取最大的利益，如果不是的話，試問律師又怎麼對得起自己的當事人呢？

台北101大樓(Taipei 101)真的是台北甚至是台灣的地標，在國際上也是具有相當的知名度，也正因為如此，有很多業者就會拿101大樓當做是廣告的題材，在早幾年的時候，有些業者就收到101大樓(全名為：台北xx股份有限公司)的律師函，內容主要是說：你侵害了我們的著作權、商標權而且違反了公平交易法，所以請你停止這些行為。因為本法老王並沒有收過，所以也不知道有沒有要求賠償之類的。
本來建築物是可以有著作權的，因為每個設計師所設計出來的建築通常是有它的設計理念，原創精神在裡頭，所以如果有去模仿的行為(重製)就可能侵害別人的著作權。

不過因為著作權法第58條的特別規定，導致101大樓的著作權受到很多的限制，其中最常被拿出來討論的大概有以下幾種情形：

一、製造並販賣101大樓的模型或拍攝101大樓的照片製作成明信片販賣：

首先來看看著作權法第58條是怎麼規定的：

於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除下列情形外，得以任何方法利用之︰
一、以建築方式重製建築物。
二、以雕塑方式重製雕塑物。
三、為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製。
四、專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製。

這裡很明白的規定出如果這個建築物是在向公眾開的戶外場所長期展示的話，除了所列的四種情形外，都可以自由使用，這其實就是告訴我們可以隨便用啦，而
且也沒有限制必須是非營利的行為，所以就算是出於營利的目的而製作101大樓的模型，也不會違反著作權法。

二、房屋廣告中把101大樓放在廣告傳單中：

依照上面的規定，所以就算建商把房屋廣告裡面加上101大樓的照片或是拍攝101大樓的照片製成明信片販賣，也不會侵害101大樓的著作權。
不過這裡要注意的是，雖然不會侵害101大樓的著作權，可是如果這張101大樓的照片不是建商自己拍的還是經過拍攝的人同意的話，建商一旦放上這張照片到廣
告傳單上，還是會侵害拍攝照片的人的著作權喔！

最近勞資糾紛好像不少，法老王回想起以前曾經處理過的一件勞資糾紛的案件，初老有四寶：坐著一直睡，躺著睡不著，過去一直提，說過就忘掉，一個正妹員工因為離職時還欠公司一些費用，於是公司就直接從本來應該給正妹員工的薪水中扣除，結果最後一個月的薪水被扣光還不夠，還要倒貼給公司，本來公司還在想要不要處理，結果正妹員工居然就跑去勞動局申請調解，要求公司給付薪資八萬多元，給法老王多好！。

然後就苦到身為公司法律顧問的法老王，為了不到十萬元的案子到處奔波，不過法老王收人錢財，與人消災，只好乖乖的跟對方進行協調，結果才發現正妹員工不只是欠公司錢，還幹走了一台iPad，還硬說是公司送她的，靠！人正真好！公司當然不承認了，還說這台iPad是用在公務上的，怎麼可能是送她的？結果就是各說各話，法老王看情勢不對，就跟陪正妹員工去的男友說正妹這樣的說法一定會惹惱公司，而且與常理不合，正常公司送給員工的禮物怎麼還會要員工用在工作上？而且依雙方契約的約定，正妹員工的的確確有欠公司為數不少的錢，這樣扣來抵去之後，正妹員工一定還要給公司錢，而且iPad還是得繳回給公司，自稱唸法律的正妹男友卻很強硬的說他認為雙方的契約上，公司沒有蓋大小章而只有老闆的簽名，應該無效，聽到這裡法老王就傻了，很想問候他老師，法老王差點笑了出來，不過因為正妹員工也在，也不好讓正妹員工男友下不了台，於是法老王就故意忽略這句話（其實是想等之後有機會要拿出來修理他！），繼續跟對方協商，不過想當然爾，是協商不成，過了幾天，法老王打電話給正妹員工男友，通話中對方充分展現護花的執著，但是又不小心提到契約無效的事，法老王當然不會放過這個好好修理對方機會，馬上就說法律從來沒有規定一定要公司大小章，而且英文契約也通常是簽字就算了，不用蓋章， 結果就在法老王的苦口婆心的說服下最後簽了和解書，公司不但不用拿錢給員工，還讓員工付了1萬元的和解金（其實細算下來公司還倒賺了一些），正妹員工只求公司不要告她侵占罪。

其實一般這種勞資爭議的案子，公司通常比較吃虧，因為臺灣的公司常常會有不遵守勞動法規的情形，只要一勞動檢查就可能被罰，所以雇主通常會退讓賠錢，沒辦法，誰叫老闆常常不照規矩來呢？在這個案子裡，因為員工自己也不老實，而且法老王很厲害，因此可以得到一個比較好的結果，也不用付出高額的律師費來打官司，可以說是皆大歡喜了，除了法老王以外，不過身為公司的法律顧問，維護公司最大的利益是應該的，不是嗎？

最近有人來找法老王說他要離婚，條件什麼的都已經講好了，只要幫忙寫協議書就好了，法老王聽到有這麼好康的事當然連忙的把案子接下來，到口的肥肉怎麼可能讓它跑掉，這個客戶一開始說要法老王幫他看看對方提出來的條件合不合理，可不可以接受，法老王瞄了一眼，心裡想：哇靠！這個案子也太好辦了，對方提出來的條件怎麼這麼簡單，財產各自取回，小孩的扶養費也是看客戶自己要出多少就出多少，真的是買賣不成仁義在，就算要離婚了，還是要對方過得好好的這樣，最爽的是如果客戶沒有工作的話，還可以不用付錢！真的是傻透了，法老王心想說一定要建議客戶趕快把工作辭了。

法老王接受委任之後，還是處心機慮的要再幫客戶把條件再修得好一點，然後把最後的版本交給對方，誰知道對方居然開始修改一開始客戶拿來說是對方開的條件的內容，一問之下才發現：靠北！人家開出來的條件根本不是客戶跟法老王講的那樣，可是都已經受委任了，頭也洗一半了，只好繼續洗下去，只好再跟對方重新協商條件，心裡暗譙為什麼要接下這個歹賺的案子，心裡覺得接這種案子很不錯，可以磨練溝通技巧，而且也算是在做社會公益，真的是很棒喔！啾咪！

(一定有人問，不是要講離婚與保險嗎？怎麼講半天也沒看到保險，靠夭，急屁喔！別急別急，保險快出現了！)

等到條件講好了，協議書也簽了，也監督客戶去戶政事務所登記了，想說可以把客戶永久封鎖了，休息一下了，想不到客戶卻打來說他之前有一份是對方幫他投保的壽險，雖然保費是對方在繳，可是現在離婚了，他可不可以去解約？雖然我很想看看現實生活的藍色蜘蛛網，而且他不是正妹就算了，還是個男的，但是為了怕真的出事，法老王就老實說依保險法的規定，他不能解約，因為他不是契約的當事人，不過因為當初在簽約的時候，有徵得他的同意才能投保，所以他可以跟保險公司說他現在不同意了，然後保險契約就會終止了，然後客戶就乖乖聽我的話去找保險公司了。掛上電話後，想說沒事了，就開始瀏覽上網亂買東西，就開始認真的研究其他的案子，結果沒多久客戶又打來了，說他在保險公司，然後保險公司的人不准他解約，法老王差點就丟筆，譙客戶三字經，就有很耐心的跟他說不是解約，是要撤回同意，然後客戶就「喔喔喔」的掛上電話，然後法老王當然就繼續把購物車內的東西結帳，研究其他案子，結果電話馬上又響了，當然又是他，法老王心裡雖然很不爽，但還是耐心的詢問他還有什麼事情？原來是保險公司的人還是不准他的申請，然後要法老王跟保險公司的人講，法老王心裡想說我購物還沒完成耶！畢竟法律已經是服務業了，所以就跟保險公司的人通話，結果保險公司的人一直說客戶不是契約當事人，憑什麼解約，任憑我怎麼說他都不聽，還說法律就是這樣規定的，一時之間氣勢凌人，讓人想到九品芝麻官裡面的龜婆，不過法老王可不是隔壁老王，直接搬出保險法第 105 條「由第三人訂立之死亡保險契約，未經被保險人書面同意，並約定保險金額，其契約無效。被保險人依前項所為之同意，得隨時撤銷之。其撤銷之方式應以書面通知保險人及要保人。被保險人依前項規定行使其撤銷權者，視為要保人終止保險契約。」列給你們看也沒用，反正你們也看不懂，結果龜婆保險公司的人講話的聲音就愈來愈小，不過最後還是把這件案子當申訴案處理掉了......。

正經的說，別人幫你投保壽險是一件很可怕的事，尤其是受益人還是他自己的時候，誰知道哪一天會不會謀財害命？所以法律才特設了這一條的規定，不過這條規定，保險公司的人好像不太知道呢......。